10 Soruda Fesih Yasağı, Nakdi Ücret Desteği Ve Ücretsiz İzin Düzenlemesine İlişkin Değerlendirmelerimiz

7244 Sayılı “Yeni Koronavirüs(Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” 17.04.2020 tarihli ve 31102 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanun ile İş Hukuku kapsamında birtakım düzenlemeler getirilmiştir.

Kanundaki bazı düzenlemeler, yasanın amacının pandemi sürecinin olumsuz etkilerinin azaltılması olması sebebiyle geçici nitelikte olup, süreler uzatılmadığı takdirde ilgili hükümlerin uygulanabilirliği 17.07.2020 tarihinde son bulacaktır.

Bu yazımızda da Kanun ile getirilen işçi ve işverenin fesih yasağı, nakdi ücret desteği ve ücretsiz izin düzenlemelerine ilişkin tereddüt yaratabilecek bazı konuları ele alacağız.

A- FESİH YASAĞI

• İşveren Hangi Hallerde İşçinin İş Akdini Feshedebilecektir?

7244 Sayılı Kanun’un 9. Maddesi ile işverene 4857 Sayılı İş Kanunu m.25/2 kapsamında ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller dışında fesih yasağı getirilmiştir. Getirilen fesih yasağı İş Kanunu ve her türlü iş veya hizmet sözleşmesine tabi çalışan tüm işçileri kapsamaktadır.

İşverenin 17 Nisan 2020 tarihinden sonra ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller dışında gerçekleştirmiş ve gerçekleştireceği tüm fesihler haksız fesih olarak kabul edilecektir  Haksız bir şekilde işçinin iş akdini fesheden işverene idari para cezası uygulanacaktır.

Kanunun getiriliş amacı gereği bu fesih yasağı 3 ay ile sınırlıdır.

Haklı fesih sebepleri ise bu yasağın kapsamının dışındadır.

• İşçi ve İşveren 3 Aylık Fesih Yasağı Süresince İkale İle İş Akdini Sonlandırabilir Mi?

İşçi ve işverenin karşılıklı olarak anlaşarak ikale sözleşmesi ile iş akdini sonlandırması fesih niteliğinde olmayıp; fesih yasağı süresince tarafların ikale ile iş akdinin sonlandırılmasının mümkün olabileceği değerlendirilmektedir. Uygulamada bunun aksini savunan görüşler de mevcuttur. Yasanın yeni bir yasa olması ve konu ile ilgili emsal bulunmaması karşısında hangi görüşün haklı olacağını konunun yargıya taşınması halinde yargı organları çözecektir.

Ancak çoğu durumda çalışanların fesih yerine ücretsiz izne çıkartılmış olmaları, çalışanlar açısından adaletsiz bir durum ortaya çıkartabilecektir. İş akdinin sonlanması ile kıdem ve ihbar tazminatına ve hatta makul yarar (ek paket ödemesine) hak kazanabilecek iken bunun yerine işçiden günlük cüzi bir miktar ödeme almasına razı göstermesini beklemek hakkaniyetli olmayabilir.

Keza bunun gibi fesih yasağı sebebi ile yasak sonrası iş akdinin feshedileceği kendisine bildirilen ve ücretsiz izne çıkartılan bir çalışan yasak bitmeden başka bir iş bulabilir. Ancak iş akdi ücretsiz izin sebebi ile askıda da olsa, sadakat yükümlülüğü devam edeceğinden yeni işinde çalışması mümkün olmayacak bunun için ancak istifa etmesi gerekecektir. Bu durum da çalışan aleyhine olacaktır.

Tüm bu sebeplerle işçi lehine yorum yapıldığında ikalenin yasak kapsamında olmaması gerektiğini öngörüyoruz.

Ancak Önemle belirtmek gerekir ki ikalenin geçerli olabilmesi için genel ikale kurallarına uygun davranılması, makul yararın ve işçinin ikaleyi işveren tarafından baskı altında kalmadan imzalamış olması aranmaktadır. Aksi halde ikale sözleşmenin geçersizliği ve işverenin haksız feshi gündeme gelebilecektir.

• Fesih Yasağı İşçinin İş Akdini Feshetmesine Engel Midir?

7244 Sayılı Kanun ile işverenin 3 aylık süre içerisinde işçinin onayını almaksızın ücretsiz izne çıkarma yetkisi tanınmıştır. İş hukukunda işverenin işçi ile mutabık kalmadan ücretsiz izin uygulamasına geçmesi, işçi için her ne kadar haklı nedenle fesih sebebi teşkil etse de getirilen kanunun ilgili hükmü uyarınca işçiye tanınan bu fesih hakkı 3 ay süre ile askıya alınmıştır.

Ancak İşçiye getirilen fesih yasağı sadece “işveren tarafından tek taraflı ücretsiz izne çıkartılmasına” ilişkin olup; tek taraflı ücretsiz izin uygulaması haricindeki hallerde işçi istifa veya haklı sebeple fesih yoluna başvurmak sureti ile iş akdini sonlandırabilecektir.

• İhbar Öneli Verilmek Sureti ile Yapılacak Fesih Bildirimlerinin Akıbeti Ne Olacak?

Getirilen kanun ile 17 Nisan 2020 öncesi yapılan fesih bildirimlerinde önel süresinin 3 aylık fesih yasağı içinde son bulması ve fesih yasağı süresi içinde ihbar önelli fesih bildirimin yapılması hallerine yer verilmemesi birçok soru işaretlerini de beraberinde getirmiştir. Kanunun bu husustaki eksikliğinin hukuki ihtilaflara gebe olacağı kaçınılmaz bir gerçektir.

• 17 Nisan 2020 Tarihinden Önce İhbar Öneli Bildirilen Fesihlerde işveren ne yapmalıdır?

İş Kanunu’nun 17. Maddesine göre belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Yine maddenin devamına göre bildirim yapılmasından başlayarak kıdeme göre belirlenen bir ihbar süresinin geçmesinden sonra feshedilmiş sayılır.

Yasanın 17.maddesine göre fesih bildirim süresinin geçmesinden sonra geçerli olacağı yani yasak kapsamındaki bir tarihte sonuçlarını doğuracağı için, kanaatimizce feshin yasağın sona erdiği tarihe kadar hüküm ve sonuçlarını doğurması mümkün olmayacaktır. Bu tarihten sonra işverenlerce bu şekildeki çalışanların ücretsiz izne çıkartılmaları mümkün olabilecektir.

Ancak yine “Yasaların Geriye Yürümezliği İlkesi” doğrultusunda iş akdinin feshedilmesine engel teşkil etmeyeceğine dair görüşler de bulunmaktadır. Fakat bu görüşe göre ihbar önelinin yasanın yürürlüğe girmesinden önce verildiğinin ispatı gerekmekte ise de, yine de işverenin para cezasına maruz kalacağı değerlendirilmektedir.

Fakat Önemle belirtmek gerekir ki bu durumda bulunan çalışanların bildirim süresi dolmadan, ücretsiz izne çıkartılması durumunda, iş akitleri askıya alınacağı için bildirim süresi işlemeyecek ve askı halinin sona ermesiyle durduğu yerden işlemeye devam edecektir.

• Fesih Yasağı Süresi İçinde İhbar Öneli Verilerek Fesih Yapılabilir Mi ?

7244 Sayılı Kanun ile işverene ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller dışında fesih yasağı getirilmiştir. Bildirim süreli fesihler de bu yasak kapsamında olduğu için işverenin yasak süresi içinde bildirim süresinin son bulmasına dayanarak işçinin iş akdini feshetme imkânı bulunmamaktadır.

Ancak bu süre içerisinde fesih tarihinin yasağın bittiği tarihten sonraya gelmesi şartı ile fesih bildiriminin tebliği mümkün görünmektedir. Çünkü yukarıda izah edildiği üzere fesih, bildirim süresinin sona ermesinin ardından yürürlüğe girmiş olacaktır. Ancak yine bildirim süresi içerisinde ücretsiz izin uygulamasına gidilmemesi gerektiği unutulmamalıdır.

B- ÜCRETSİZ İZİN VE ÜCRET DESTEĞİ UYGULAMASI

• İşverenin İşçinin Onayını Almadan İşçiyi Ücretsiz İzne Çıkarabilir Mi?

4857 Sayılı İş Kanunu’nda işverenin tek taraflı iradesi ile işçiyi ücretsiz izne çıkarması mümkün değildir. Ancak 7244 Sayılı Kanun ile işverene, işçinin onayı alınmaksızın ücretsiz izne çıkartma hakkı tanınmıştır.

İşveren, kanunun yürürlüğü girdiği 17.04.2020 tarihinden itibaren çalışanların iş akdini feshedemeyecektir ancak bu 3 aylık süreyi geçmemek üzere çalışanlarını tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Getirilen ücretsiz izin uygulaması, İş Kanunu ve her türlü iş veya hizmet sözleşmesine tabi çalışan tüm işçileri kapsamakla birlikte ücretsiz izne ayrılan işçinin haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır.

• Ücretsiz İzne Çıkarılan İşçi Hangi Hallerde Nakdi Ücret Desteğine Hak Kazanacaktır?

7244 Sayılı Kanun ile 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na getirilen geçici 24. maddede bu husus düzenlenmiştir. Söz konusu düzenleme İş Kanunu ve her türlü hizmet sözleşmesine tabi çalışan tüm işçileri kapsamaktadır.

Yasaya göre; Nakdi Ücret desteğine 7244 Sayılı Kanunu’n yürürlüğü girdiği 17.04.2020 tarihinden itibaren işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanmayan İşçiler hak kazanacaktır.

Bu sebeple emekli oldukları veya prim ödeme sürelerini tutturamadıkları için kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan çalışanlar dahi ücretsiz izine çıkartılmış olmaları halinde bu destekten yararlanabileceklerdir.

• Nakdi Ücret Desteğinden Faydalanan İşçi Çalıştırılabilir Mi?

Tamamen ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı İş Kanunu m.39 uyarınca aylık brüt asgari ücret tutarında  idari para cezası uygulanır ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.

Kısmen ücretsiz izin uygulamasında ise işveren işçinin çalışmış olduğu gün bazında ücret ödemesi yapacaktır.

• Ücretsiz İzinde Geçen Süre Kıdem ve Yıllık İzinden Dikkate Alınır mı ?

Ücretsiz izin işçinin iş akdini izin süresince askıya alan bir uygulama olup; kıdem süresi hesabında ücretsiz izinde geçen süre dikkate alınmamaktadır. Bu sürelerde çalışmadığı için yıllık izin hesabında da iznin hak edildiği gün ücretsiz izin süresi kadar ileriye gider.

Ancak önemle belirtmek gerekir ki 7244 Sayılı Kanun ile geçici bir süreye özel işverene tek taraflı ücretsiz izin yetkisi tanınmış olsa da esasen ücretsiz izin işçinin talebi ve işverenin onayıyla geçilen bir uygulamadır. Onayı alınmadan yasa gereği ücretsiz izne çıkartılan ve ücretsiz izne çıkması sebebiyle aylık ücretinden çok daha düşük bir miktarda nakdi ücret desteği alacak olan işçinin, ücretsiz izinde geçen süresi kıdem hesabında dikkate alınması kanaatimizce daha hakkaniyetli olacaktır.

• Kısa çalışma ödeneğinin şartlarını sağlayan işçi için ücretsiz izin yoluna başvurulması mümkün müdür?

Yasa metninde kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçilerin Nakdi Ücret desteğinden yararlanabilecekleri düzenlendiği için bu destekten yararlanmak için kısa çalışma ödeneğine başvurma zorunluluğu olduğu düşünülebilir. Ancak kanaatimizce böyle bir zorunluluk olduğunu düşünmüyoruz. Elbette şartları var ise kısa çalışma ödeneğinin daha yüksek bir ödeme yapacak olması sebebi ile işverenin de bu doğrultuda kısa çalışma ödeneğine başvurması daha hakkaniyetli olacaktır. Ancak işveren açısından bunu bir zorunluluk olarak görmek doğru değildir.

Kaldı ki işveren açısından her durumda kısa çalışma şartları doğmamış ancak çalışan bazında ücretsiz izin şartları oluşmuş olabilir.

Ancak işyerinde bir kısım çalışan için kısmen ve tamamen ücretsiz izin uygulaması halinde eşit işlem ilkesi dikkate alınması gerekir. İşverenin objektif bir nedene dayanmadan ücretsiz izinde ayrıma gitmesi “eşit işlem ilkesine” aykırılık teşkil edecek ve tamamen ücretsiz izne çıkarılan işçi, kısmen ücretsiz işçi ile arasında oluşa ücret farkını işverenden talep edilebilir olacaktır..

• Yasak kapsamında işveren tarafından haklı nedenle gerçekleştirilen fesihlerin yargılama aşamasında haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespiti halinde işçinin hakları nelerdir?

7244 Sayılı Kanun ile işverene yasak süresince ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışlarda fesih imkanı tanınmıştır. İşveren tarafından iş akdi haklı nedenle feshedilen işçinin yargı yoluna başvurması; yargılamanın sonunda feshin haksız ve hukuka aykırı olduğuna karar verilmesi halinde işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır.

Feshin haklı nedene dayanmadığının tespiti ve fesih yasağı sebebiyle işveren tarafından iş akdinin feshedilemeyeceğinden, işçinin yasak süresince yoksun kaldığı ücret veya Nakdi Ücret desteği gündeme gelecektir.

İşçi yasak süresi içinde fesih sebebiyle çalışamadığı dönemde yoksun kaldığı ücret desteğini, aynı işsizlik sigortasında olduğu gibi geçmişe dönük olarak İş Kur’dan talep edebileceğini düşünüyoruz.

Av. Eren Evren                                                                                                                                                   Av. Tuğçe Dağ