Rakip Markanın Anahtar Kelime (Adwords) Seçilerek Reklam Yapılması

Bu yazımızda Google arama motorunda rakip markanın anahtar kelime (adwords) olarak seçilerek kendi sitesine yönlendirme yapan reklamların marka hakkını ihlali edip etmediği hususu incelenecektir.

6769 s. Sınai Mülkiyet Kanunu Kapsamında “marka” tanımını yapmak gerekirse markayı, bir işletmenin mal ve/veya hizmetlerini bir başka işletmenin mal ve/veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayımlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaret olarak nitelendirmek mümkündür.

Günümüzde gelinen noktada marka, kendisini oluşturan işletmelerden bağımsız olarak maddi bir değer ifade etmesi ve ayırt edicilik sağlaması nedeniyle büyük önem arz etmektedir. Zira marka, artık ait olduğu ürünü veya hizmeti, diğer ürün ve hizmetlerden ayırarak üreticisini simgelemekte ve güvenirliliğini ve kalitesini ortaya koymaktadır.

Elbette ki, bir sınai mülkiyet başlığı altında değerlendirilebilecek “marka olgusu”, teknolojinin ve bu temelde internetin gelişimi ile her geçen gün daha fazla kişiye dokunur hale geldi. Öyle ki, nihai tüketiciler açısından markanın, ürünlerin seçimi ve kullanılması bakımından başlıca faktörlerin odak noktasında olduğu ifade etmek hatalı olmaz. Bu noktadan hareketle, gelişen ve genişleyen internet dünyasında da “marka hakkına” sahip olmayan kişiler tarafından haksız kazanç elde etmek amacıyla pek çok şekilde ihlalin gerçekleştirildiği görülmektedir.

• Anahtar Kelime (Keyword Advertising) Kavramı ve Arama Motorları

İnternet üzerinden herhangi bir konu hakkında araştırma yaparken ya da herhangi bir içeriğe erişim sağlamaya çalışırken, çoğunlukla Google arama motoru kullanılmaktadır. Arama motorlarının işleyiş prensibinin temeli ise, “arama bölümüne yazılan kelimelerin internet sitelerindeki içerikler ile eşleştirilmesi” olarak izah edilebilir.

Arama motorları, nihai tüketicilere ürün ya da hizmet sunucularının internet sitelerine kolay erişim vadeden bu hizmeti sunarken aynı zamanda, daha fazla nihai tüketiciye ulaşmaya çalışan ürün ya da hizmet sunucularına de reklam hizmeti vermektedir.

Arama motorların, ticari işletme olsun veya olmasın reklam verenlere sağladığı bu hizmet yine arama motorunun çalışma prensibine paralel şekilde yürütülmektedir.

Anahtar Kelime (Keyword Advertising) olarak adlandırılan bu sistemde reklam, reklam verenler ile arama motorları arasında yapılan anlaşmalar çerçevesinde, tüketiciler tarafından yapılan aramalarda kullanılan anahtar kelimelere göre belirlenerek arama sonuçları ile birlikte ekrana dahil olmaktadır.

Bu noktada, reklamın arama yapan nihai tüketicinin ekranında yer alıp almaması tamamıyla onun tarafından arama bölüme yazılan kelimeler hatta harfler ve noktalama işaretleri ile ilgilidir. Nihai tüketicilerin arama bölümlerine girdikleri bu kelimeler ile reklam verenlerin seçtikleri anahtar kelimeler (key words) eşleştiğinde, arama sonuçlarında reklam verenin reklamı yer almaktadır.

Bu doğrultuda reklam verenler anahtar kelimeler için belirli üst kavramları kullanmakta ve anahtar kelimeler ile yapılan aramalarda kendilerini daha üstlerde ve hatta ilk sayfada görünür kılmayı hedeflemektedir.

• Anahtar Kelime İle Yapılan Reklam ile Marka Hakkının İhlali

Bu noktada, arama motorlarının ve özelde sektörde lider konumda olan Google’ın sunduğu AdWords hizmetinin, reklam verenler tarafından seçilen anahtar kelimeleri -bazı sınırlamalar hariç- kısıtlama imkanı bulunmamaktadır.

Bu noktadan hareketle, 6769 s. Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında marka hakkı koruması altında bulunan anahtar sözcüklerin, yönlendirici kod ve işaretlerin hak sahibi olmayan kişiler tarafından “arama motorlarında kullanılmak üzere keyword olarak seçilmesi”, Kanun’un 7/III. Hükmü uyarınca marka hakkının ihlali kabul edilmelidir.

Ancak, parantez dahilinde ifade etmek gerekir ki, ara motorlarından bu konuda reklam verenlerin seçtiği anahtar kelimeler ile ihlalin gerçekleşip gerçekleşmediğini denetlemesi de beklenemez

Bu noktada, ihlalin tespiti halinde marka veya işaret üzerinde hak sahibi olan kimse tarafından, marka veya işaretle hukuki bir bağlantısı olmamasına rağmen ticari etki yaratacak biçimde bu markanın ya da işaretin bizzat kendisinin veya benzerlerinin kullanılması halinde bu kullanımı yasaklama hakkına sahip olduğu 6769 s. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun bir gereğidir.

Örnek vermek gerekirse, X markalı kozmetik firması rakibi ve aynı zamanda bulunduğu pazarda lider konumda olan Y firmasının bizatihi adını ya da ürünlerinden biri veya bir kaçının ismini anahtar kelime olarak belirlemiş ve bu anahtar kelimeler doğrultusunda, tüketici tarafından arama yapıldığında Y firmasından önce ya da birlikte “ürünler veya isimler” ile ilgisi bulunmayan rakip firma olan X firmasının internet siteleri de listeleniyor ise marka hakkına tecavüzden bahsedilebilecektir.

Avrupa Adalet Divanı ise, Vuitton v. Google davasında, arama motorlarının reklam amacıyla marka sahiplerinin iznini almaksızın markaları anahtar kelime olarak kullanıp kullanamayacağı, bu kullanımın marka sahipleri tarafından yasaklanıp yasaklanamayacağı ve bu kullanımın 2007/31 sayılı Elektronik Ticaret Direktif’inin 14. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine ilişkin 3 belirleme yapmıştır:

1. Anahtar kelime belirleyen mütecavizlerin ihlale konu kullanımlarının ticari nitelikte olup olmadığı değerlendirilmiştir.
2. Marka hakkı ihlali için sadece ticari kullanımın yeterli olmadığı, bu kullanımın marka sahibinin ürün ve hizmetlerine ilişkin olması gerektiği belirtilmiştir.
3. Marka hakkı ihlalinin oluşabilmesi için markanın fonksiyonlarından birisinin de ihlal edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

• Anahtar Kelimeler İle Yapılan Reklam İle İlgili Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin İçtihadı

Uygulamada konu hakkındaYargıtay tarafından verilen kararlar bulunmaktadır. Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 12/12/2016 tarihli ve 2015/12152 Esas, 2016/9489 sy kararına konu olan olaylarda;

Davacı vekili; müvekkilinin internet üzerinden otel, konaklama, paket tur ve uçak bileti satışı gibi hizmetler sunduğunu ve bu kapsamda kullandığı “… …” adlı markalarının tescil edildiğini, davalının müvekkili markasına tecavüz oluşturacak –…de … … ibaresini– “anahtar kelime” olarak kullandığını ve arama motorunda aranması durumunda davalıya ait internet sitelerinin (www……..) sonuçlar ve bağlantı kısmında çıktığını ve bu durumun iltibas yarattığını, davalının davacı şirketin markasını kullanarak ticari fayda elde etmeye çalıştığını ileri sürerek marka hakkına tecavüzün ve bu suretle haksız rekabetin önlenmesine ve bu markalara ilişkin olarak davalılar tarafından arama motorlarında anahtar kelime kullanımının ve bunun neticesinde davalıların internet sitelerine yönlendirme ve sponsor bağlantı verilmesinin önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Yerel Mahkemece davacıya ait olan ve onun tescilli markasını teşkil eden “… …” ibaresinin Google arama motorunda arandığında, arama sonucunda davalıya ait internet sitesi olan “www…….” sitesinin, “Türkiye’nin …Sitesi-……” tanıtıcı başlığı altında ve hem de davacıdan önce sayfada ilk sırada “Reklam” sözcüğü eşliğinde çıktığı, reklam ibaresi rahatlıkla okunabilir …de yazılmış olsa dahi, internet kullanıcısının reklamın davacı marka sahibince verildiğini zannetmesinin önüne geçecek nitelikte olmadığı, bu şartlar altında, arama motorunda “… …” sözcüklerini tıklayan vasat dikkat, zeka ve bilgi seviyesindeki bir internet kullanıcısının, davacının “…….com” adlı sitesi ile davalıya ait “www….budur.com” arasında bir bağlantı kurmasının, davalının sitesinin de davacının sitesi bünyesinde yer aldığını düşünmesinin mümkün olacağı gibi bir gerekçe ile markalarına tecavüzünün ve haksız rekabetinin önlenmesine, www.google.com ve … adreslerinde hizmet veren arama motorlarında davacının markalarının davalı tarafından anahtar kelime olarak kullanımının ve arama motorlarında davalının internet sitelerine yönlendirme ve sponsor bağlantı verilmesinin önlenmesine karar verilmiş ve bu karar Yargıtay 11.Hukuk Dairesi tarafından onanmıştır.

• Anahtar Kelime ile Marka Hakkının veya Haksız Rekabet Kurallarının İhlalinin Sonuçları

Marka hakkı sahibi ihlale esas kullanımının yasaklanması ile birlikte, mütecavizin haksız kullanımı ile birlikte haksız fiilden kaynaklı zararın tazminini de talep edebilecektir.

Zararın tazmini için, haksız fiilin yani marka hakkına tecavüz niteliğindeki fiilin, zararın, zarar ile tecavüz niteliğindeki fiil arasındaki nedensellik bağının ve mütecavizin bazı durumlarda kusurunun ispat edilmesi gerekmektedir. Marka hakkına tecavüz nedeniyle talep edilebilecek maddi zararın kapsamı ise 6769 s. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 151. maddesinin 1. Fıkrası ile belirlenmiştir.

Bu kapsamda, hak sahibinin uğradığı zararın fiili kayıp ve yoksun kalınan kazancı kapsadığı hüküm altına alınmıştır.

1. Fiili kaybın hesabında, marka sahibinin kazancında meydana gelen net eksilme ele alınmaktadır. Bu kapsamda değerlendirme genel hükümlere göre yapılmalıdır.
2. Yoksun kalınan kazancın hesabında ise,
   1. Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelire göre,
   2. Marka hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanca göre,
   3. Marka hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre hesaplama yapılması gerekmektedir.

• Zararın kesin olarak belirlenemediği hallerde ise 6098 s. Türk Borçlar Kanunu’nun 50. Maddesi kapsamında hesaplama yapılması gerekmektedir.

Av. Eren Evren                                                                                          Av. Murat Yalçın