Bedelli Askerlikten Yararlanmak İsteyenler Kıdem Tazminatı Alabilir mi ?

Giriş

03.08.2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Askerlik Kanunu İle Diğer Bazı Kanunlarda Ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un(7146 sayılı kanun) 2. Maddesi ile 1111 sy Askerlik Kanunu’na Geçici 55.madde eklenmiş ve  1 Ocak 1994 tarihinden (bu tarih dâhil) önce doğan ve askerlik yükümlülüğü altında bulunanların 15.000 TL’sını defaeten ödemeleri ve 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirmeleri şartı ile askerlik hizmetlerinin yerine getirilmiş sayılması kabul edilmiştir.

Geçici 55.maddenin  üçüncü bendi ile “Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar” hükmü getirilmiştir.

Söz konusu düzenleme bedelli askerlik sebebiyle iş sözleşmesini fesheden işçilerin kıdem tazminatı kazanıp kazanmayacağı konusunda tartışmalara neden olabilecektir. Bu yazımızda iş hukukunda askerlik sebebiyle işten ayrılan işçilerin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı, işçinin bu sebeple ne zaman işten ayrılması gerektiği ve askerlik görevi bittikten sonra yeniden eski işine dönüp dönemeyeceğine değinilecek olup gündemde tartışma yaratan bedelli askerlik konusu ile ilgili fikirlerimizi belirteceğiz.

İş Hukukunda Askerlik Sebebiyle İşten Ayrılan İşçinin Hakları Nelerdir?

• İşçi Askerlik Sebebiyle İşten Ayrılırsa Kıdem Tazminatına Hak Kazanır mı?

4857 Sayılı İş Kanununun 120. maddesi ile yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılan işçinin kıdem tazminatı alma hakkı vardır. Kıdem tazminatına hak kazanmanın temel koşulu bir iş yerinde en az 1 yıl süre ile çalışmış olmaktır. Askerlik nedeniyle kıdem tazminatı almak isteyen bir kişi de iş yerinde en az 1 yıl çalışmış olmalıdır. 1475 sayılı İş Kanununun 14 maddesine göre işçi muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrıldığında kıdem tazminatına hak kazanacak ise de ihbar tazminatına hak kazanamaz.

• İşçi Askerlik Sebebiyle İşten Ne Zaman Ayrılabilir? Askerlik Sebebi ile İhbar Öneli Vermek Zorunda mıdır ?

Askerlik sebebiyle yapılan fesihlerdeki en büyük sorun, işten ayrılmanın ne zaman gerçekleştirilmesi gerektiğidir. Askere gitmesine 6 ay olan bir işçi iş akdini askere gideceğini gerekçe göstererek feshedip kıdem tazminatını alabilir mi ?

Yargıtay’a göre; Askerlik nedeniyle işten ayrılmak isteyen işçinin, feshi askere gitmeden makul bir süre önce gerçekleştirmesi gerekir. Aksi halde askerlik nedeniyle kıdem tazminatı alması mümkün olmayacaktır. Yargıtay’ın E. 1993/10594, K. 1994/3038 sayılı kararlarında ortalama  3 ile 5 aylık sürenin makul olarak kabul edildiğini söyleyebiliriz.

Bu konudaki diğer bir sorun da askere gitmek isteyen işçinin işverenine ihbar öneli vermek zorunda olup olmadığıdır.

Yargıtay’ın 2017 tarihli bir kararında işverenin ihbar tazminatı talep edemeyeceğine hükmedilmiştir. Bu sebeple askere gitmek isteyen bir işçinin, daha önceden işverene bildirmemesine rağmen ani bir karar ile iş sözleşmesini feshetme ve ihbar öneli vermeme hakkı olduğu söylenebilecektir.

• Askerlik Sebebi ile İş Akdini Feshedecek İşçinin Göndereceği Fesih Bildiriminin İçeriği ve Ekleri Nasıl Olmalıdır ?

Askerlik nedeniyle kıdem tazminatı almak isteyen bir kişi öncelikle gerçekten askere gideceğini kanıtlamak zorundadır. Bunun için fesih bildiriminin ekine kurumdan alınmış olan “Askerlik Sevk Belgesi” eklenmelidir. Askerlik sevk belgesi ve fesih ihbarnamesi işverene yazılı olarak iletilmelidir.

• Askerlik Bittikten Sonra Aynı İşe Dönmek Mümkün Müdür?

Askerlik sebebiyle işten çıkan işçilerin askerlik bittikten sonra aynı işe dönmeleri 4857 sayılı İş Kanununda düzenlenmiştir. Bu kanuna göre herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe işçiyi başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.

7146 sayılı Kanun ile Bedelli Askerlik Yapacak Olan İşçi Kıdem Tazminatı Alabilir mi?

Bir görüşe göre, 1475 sayılı kanunun 14.maddesine göre askerlik sebebiyle işten ayrılması halinde, işçi kıdem tazminatı için aranan 1 yıllık kıdem şartını yerine getiriyorsa kıdem tazminatı almaya hak kazanır. Dolayısıyla bedelli askerlik bakımından, 21 gün temel askerlik eğitimi için de olsa işçinin işten ayrılması durumunda 1 yıllık kıdem şartını yerine getiriyorsa kıdem tazminatına hak kazanacağı ifade edilmektedir.

Bir diğer görüş ise, bedelli askerlik yapanların temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılmaları nedeni ile bu kişilerin iş sözleşmelerinin bu 21 günlük süre boyunca devam edeceği, işten çıkış işlemlerinin yapılmayacağı, askerlik sonrasında işsiz kalma risklerinin bulunmayacağı ve bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacakları yönünde.

Gerçekten de 7146 sayılı kanun ile getirilen düzenleme incelendiğinde; bedelli askerlik hizmetinden yararlanmayı isteyen işçilerin aylıksız ücretli izinli sayılacakları açıkça düzenlenmiştir. Bu yönden bakıldığında, özel kanun-genel kanun ilişkisi çerçevesinde bedelli askerlikten yararlanmanın daha özel bir durum olduğu ve bunu düzenleyen yasanın, İş Kanunu’na göre özel bir hüküm olduğu ve burada İş Kanunu yerine 1111 sayılı kanunun geçici 55.maddesinin uygulanması gerektiği ve işçinin sözleşmesini askerlik sebebi ile feshedemeyebileceği ve kıdem tazminatı isteyemeyebileceği söylenebilir.

Ancak diğer taraftan, 7146 sayılı kanun ile getirilen düzenlemenin seçimlik bir hak getirdiği ve iş akdini feshetmek istemeyen işçi için ücretsiz izinli sayılmasının yolunu açtığı da savunulabilir.

Bu yönde henüz bir yargı içtihadı oluşmadığı için mahkemelerin ne yönde karar vereceğini öngörebilmek çok da kolay olmamakla birlikte, kanımızca özel kanun-genel kanun ilişkisinin burada uygulanması daha doğru bir yöntem olacaktır.

Burada bir başka sorun da bedelli askerlik hizmeti yapmak için iş akdini fesheden ve kıdem tazminatını alan işçinin, 21 gün askerlik eğitimini aldıktan sonra işverene tekrar başvurması halinde işverenin tekrar işe alma mecburiyetinin olup olmadığıdır. 21 gün önce kıdem tazminatını ödemiş işverenin, yerine çalışacak birisini bulamaması halinde, tekrar işe almaması nedeni ile bir de 3 aylık maaş tutarında tazminat ödemesi söz konusu olacaktır.

Esasen 7146 sayılı kanuna göre bedelli askerlik yapacak işçilerin kıdem tazminatlarını almaya hakları olduğu kabul edilir ise; doğal olarak İş Kanunu’nun 31/son maddesi uyarınca askerlik eğitimi sonunda tekrar işe alınmayı isteme haklarının da olduğunun kabul edilmesi gerekir.

Fakat bu şekilde yapılacak bir yorumun, kıdem tazminatını almak isteyen kötüniyetli işçilerin bu hakları suiistimal edip işverenden haklarından daha fazla bir tazminat almalarına sebebiyet verebileceği de öngörülmelidir.

Sonuç

Yukarıda yer alan açıklamalarımız sonucu özetle;

1 – 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılan işçinin kıdem tazminatı alma hakkı vardır.

2 – Fakat bedelli askerliğe ilişkin getirilen düzenlemeye göre işçi bedelli askerlikte göreceği 21 günlük temel eğitimde ücretsiz izinli sayılacaktır. Bu nedenle işçi bedelli askerlik dolayısıyla iş sözleşmesini feshetmek isterse, işçinin 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı konusunda çok net bir yorum yapmak mümkün değildir.

3 – Askerlik nedeniyle işten ayrılmak isteyen işçi, askere gitmeden makul süre önce durumu işverene bildirmekle yükümlüdür. Bu süre Yargıtay kararları doğrultusunda 3 ila 5 aydır. Ayrıca Yargıtay’ın kararlarına göre işçinin ihbar öneli verme mecburiyeti de bulunmamaktadır.

4 – Askerlik sebebiyle işinden ayrılan işçiler askerlik görevinin sona ermesinden sonraki 2 ay içerisinde eski işlerine başvururlar ve eski işlerine uygun açık kadro bulunursa işe girerler. İşveren kadro bulunmasına rağmen işçiyi işe almak istemezse işçinin 3 aylık ücreti tutarında tazminat öder