Biyometrik Sistemle İşyerinde Veri Toplanmasının Kişisel Verilerin Korunması Bakımından Değerlendirilmesi
Temmuz 12, 2018Gelişen teknoloji ile birlikte günümüzde çalışma yaşamının denetimi ve düzenlenmesi çok daha kolay hale gelmiştir. Bu durum başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel insan hakları açısından çeşitli sorunları meydana getirebilmektedir. Dolayısıyla bu yazıda özellikle çalışma hayatının denetimi ve düzenlenmesi açısından işveren tarafından yapılan parmak izi veya yüz taraması gibi biyometrik sistemle veri toplanması gibi uygulamalar kişisel verilerin korunması hukuku ve iş hukuku kapsamında değerlendirilecektir.
4857 Sayılı İş Kanunu Bakımından İşçi-İşveren İlişkisi
İşveren tarafından elektronik araçlar kullanılmak üzere gerçekleştirilen denetimlerin kabul edilebilirlik sınırları belirlenirken, öncelikle 4857 Sayılı İş Kanunu çerçevesinde işçi işveren ilişkilerinin ne şekilde ele alındığını ortaya koymakta yarar vardır.
4857 Sayılı İş Kanununa göre iş sözleşmesi “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu tanıma göre bir iş sözleşmesinin 3 tane unsuru vardır. Bunlar:
a) bir işin görülmesi,
b)bağımlı olarak çalışma ve
c) ücret ödenmesidir.
Burada iş sözleşmesinin belirleyici unsuru “işçinin işverene bağlı olarak çalışmasıdır.” Bağımlılık unsurunun var olup olmadığının tespitinde, işin işverenin gözetimi ve denetimi altında yapılması ölçütünün yanında işin işverene ait organizasyon bünyesinde işveren yararına yapılması ölçütü de dikkate alınmalıdır.[1]
Bunun yanında 6098 Sayılı Borçlar Kanunu da Genel Hizmet Sözleşmeleri başlığı altında işçi ve işveren borçlarını düzenlemiştir. “Düzenlemelere ve talimata uyma borcu” kenar başlığını taşıyan 6098 Sayılı Borçlar Kanunu (TBK) 399. maddeye göre, işverenin, işin görülmesi ve işçilerin davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabileceği ve onlara özel talimatlar verebileceği hüküm altına alınmıştır.
İş ilişkisinde işin işverenin gözetim ve denetimi altında yapılması, iş sözleşmesinin belirleyici unsuru olan bağımlılık unsurunun varlığının tespitinde aranan ölçütler arasında yer almaktadır. Bu bakımdan iş ilişkisi içerisinde gözetim ve denetim, hem işverene tanınan bir hak olarak ve hem de ona yüklenen ödev olarak karşımıza çıkmaktadır. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun “işverenin genel yükümlülükleri” kenar başlığını taşıyan 4. maddesi f. 1 içerisinde, işverenin, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu, açık bir şekilde hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenleme ile işverenin işçiyi gözetleme ve denetleme hakkının yasal çerçevede işverene yüklenen ve ihmali halinde İSGK ve diğer mevzuat hükümleri içerisinde yaptırıma bağlanmış bir ödeve dönüştüğü görülmektedir.
6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Bakımından İşçi-İşveren İlişkileri
İş ilişkisi çerçevesinde işçinin gözetlemesi ve denetlemesi kavramlarını, sadece işverene tanınan bir hak niteliğinde değil, aynı zamanda ihmali yaptırıma bağlanmış işverene yüklenen bir ödev niteliğindedir. Hiç kuşkusuz, gözetleme ve denetleme hakkı ve ödevinin işverenin bu hakkı kullanırken veya bu ödevini yerine getirirken hiç bir sınırlamaya tabi olmadığını söylemek mümkün değildir. İşveren tarafından gerçekleştirilen gözetleme ve denetleme uygulamalarının sınırları 7.4.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) ile kanuni bir temele oturmuştur.
Kişisel Veri Kavramı Nedir?
Kişisel veri kavramı hukuki metinlerde “Belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bütün bilgiler”[2] ya da “kimliği belirtilen veya belirtilebilen gerçek kişiyle ilgili tüm bilgiler” olarak ifade edilmiştir. Bu bağlamda, kişisel verinin unsurları olarak, “bilgi”, “ kimliği belirli veya belirlenebilir bir kişi” ve “bilginin kişiye ait olması” ölçütlerini sayabiliriz.[3] İş hukukunda kişisel veri denilince, bilgisayar ortamında veya özlük dosyalarında saklanan, işçinin özel ve mesleki yaşamını kapsayan, işçiyi doğrudan veya dolaylı ilgilendiren tüm bilgiler, işaretler veya notlar akla gelmektedir.
Bu doğrultuda, kişisel verilerin işlenmesi, KVKK’da, kişisel verilerin tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması, muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, açıklanması, aktarılması, devralınması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması, kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlem olarak tanımlanmaktadır.[4]
Yukarıda verilen genel kişisel veri kavramını işçiler açısından ele alacak olursak, uygulamada biyometrik veri elde etmek üzere, parmak izi tanıma, avuç içi tarama, el geometrisi tanıma, iris tanıma, yüz tanıma, retina tarama, DNA tanıma gibi bazı yöntemlere başvurulur. Sözü edilen spesifik yöntemlerden yararlanılarak bireyin biyometrik kimliği tespit edilebilmektedir. Bu sebeple, biyometrik yöntemler kullanılarak kişiliğin belirlenmesini sağlayan bireye ait parmak izi, avuç içi geometrisi, retina gibi kendine has özellikleri kişisel veri olup, bunlar kişisel verilerin korunması hakkı çerçevesinde koruma altındadır. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu madde 6/1’de bireyin biyometrik verileri hassas kişisel veri olarak kabul edilmiştir.[5]
Her şeyden önce, işçilerin hangi saatte işyerine gelip, hangi saatte oradan ayrıldıklarını ya da gün içinde işyerinin hangi bölümlerinde çalışma sürelerini geçirdiklerini bilmekte işverenin haklı bir menfaati mevcuttur.
Bundan başka, işyeri güvenliğini sağlamak adına, departman girişlerine ya da bölümler arası geçişi sağlayan koridor kapılarına bazı kontrol sistemlerinin yerleştirilmesi kabul edilebilir. Yalnız burada mühim olan husus, ulaşılmak istenen amaç ile bu amaç doğrultusunda kullanılan aracın makul bir orantı içinde olmasıdır.
Nitekim, işyeri giriş-çıkışına ya da departmanları birbirine bağlayan geçitlere yüz veya iris tanıma, parmak izi okuma işlevi gören biyometrik kontrol yöntemlerinin konulması genel olarak fazla müdahalecidir.
Çünkü, bu tür kontrol sistemlerinin çalışabilmesi için bireyin biyometrik verilerine ihtiyaç duyulur ve bu da işçilere ait biyometrik verilerin işveren tarafından işlenmesi anlamına gelir.[6]
Buradan hareketle, işverenin biyometrik verileri işleyebilmesi için bir hukuka uygunluk sebebine dayanması gerekir. KVKK gereğince, biyometrik verilerin işlenmesi açısından başvurulacak hukuka uygunluk sebepleri ya işçinin açık rızasını almak ya da kanunlarda bu faaliyetin öngörülmüş olmasıdır.[7] Anlaşılacağı gibi, işyerinde biyometrik kontrol sistemi uygulamayı düşünen işverenler işçilerden açık rıza almak suretiyle bir hukuka uygunluk sebebi yaratmak isteyeceklerdir. Lakin, bu uygulamayı sağlayan ve kişisel verilerin korunması hakkına daha az müdahale eden bir yöntemin var olduğu tespit edilirse, somut olayda biyometrik kontrol sisteminin hukuka aykırılığı yönünde bir sonuçla karşılaşılabilir. Her ne kadar aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilerek işçiden açık rıza alındığında daha az müdahaleci bir yöntemin işverenin karşısına çıkmaması gerektiği düşünülebilirse de ölçülülük ilkesi kanunda “Genel İlkeler” başlığı altında yer almıştır. Dolayısıyla kişisel verilerin işlenmesinde bu ilkelere uyulması zorunludur.
KVKK md. 4’te ölçülülük ilkesi genel bir ilke olarak sayılmıştır. KVKK’nın 4. maddesi aşağıdaki gibidir:
Genel ilkeler
MADDE 4- (1) Kişisel veriler, ancak bu Kanunda ve diğer kanunlarda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak işlenebilir.
(2) Kişisel verilerin işlenmesinde aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur:
a) Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma.
b) Doğru ve gerektiğinde güncel olma.
c) Belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme.
ç) İşlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma.
d) İlgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme.
Bu maddeye göre kişisel verilerin işlendikleri amaçla bağlantılı,sınırlı ve ölçülü olması gerekmektedir. Biyometrik kontrol yöntemlerinin veri işleme amacı ile bağlantılı olduğu ve bu amaç ile sınırlı olduğu değerlendirmesi yapıldıktan sonra ölçülülük ilkesine uygunluk tartışılırken kişisel verilerin korunması hakkında daha az müdahale eden bir yol olup olmadığı değerlendirmesi ile karşılacaktır. Dolayısıyla aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilip işçiden açık rıza alınsa dahi işlenen verinin ölçülülük ilkesine uygun olması şarttır.
İşçiye Ait Kişisel Verilerin Biyometrik Sistemler ile İşlenmesinin Şartları Nelerdir?
Kişisel verilerin işlenmesine ilişkin olarak KVKK md. 5 f. 1 içerisinde yer alan “kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez” şeklindeki ifadeden, asıl olanın kişisel verilerin işlenmesinde ve dolayısıyla elektronik gözetlemelerde işçinin rızasının alınması olduğu ortaya konulmaktadır.[8]
KVKK’da, kişisel verilerin ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemeyeceği ancak,
• Kanunlarda açıkça öngörülmesi,
• Fiili imkânsızlık halleri,
• Bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması,
• Veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması,
• İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması,
• Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması ile
• İlgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması
hallerinde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi mümkün olduğu düzenlenmiştir.[9]
Son yıllarda kabul edilen veri koruma kanunlarında “genetik bilgiler ” ve “biyometrik bilgilerin”, sağlığa ilişkin verilerden ayrı olarak değerlendirildiği ve sağlığa ilişkin veriler gibi hassas veriler arasında sayıldığı dikkat çekmektedir.
Bunun bir yansıması olarak Kişisel Verilerin Korunması Kanununun 6. Maddesinde, “Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.” ifadesine yer verilmiş olduğundan en önemli biyometrik verilerden olan parmak izi bilgisinin de “özel nitelikte bir kişisel veri olarak” yasal korumadan yararlanacağı görülmektedir. Nitekim bahsi geçen 6. maddenin 2. fıkrasında, “Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır.” hükmüne, takip eden 3. fıkrada, “Birinci fıkrada sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.” hükmüne, 4. fıkrada ise, “Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.” hükümlerine yer verilerek parmak izi gibi hassas niteliği haiz verilerin güvenliği bakımından koruma amaçlı tedbirler alınmaya çalışılmıştır.
Görüleceği üzere parmak izi ve yüz taraması gibi biyometrik verilerin verilerin kanunlarda öngörülen haller dışında ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi hukuka aykırı olacaktır.[10]
Şu halde, işverenin bu istisna kapsamında kalan biyometrik – hassas kişisel verilerden birini işlemek istemesi halinde ya ilgili kanunlarda bu faaliyete işaret eden bir hükme dayanacak ya da işçiden bu konu hakkında açık rızasını alacaktır.
İşverenin İşçiyi Nasıl Aydınlatmalıdır?
Veri sorumlusunun (işverenin) ilgili kişiyi (işçiyi) bilgilendirme yükümlülüğü Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 10. maddede “Veri Sorumlusunun Aydınlatma Yükümlülüğü” başlığı altında düzenlenmiştir. Kanun 11. maddeye de atıf yaparak yükümlülüğün alanını genişletmiştir. Buna göre Kanun 10. maddede işverenin kişisel verilerin elde edilmesi sırasında işveren veya yetkilendirdiği kişi, işçilere;
• İşverenin ve varsa temsilcisinin kimliği,
• İşverenin kişisel verileri hangi amaçla topladığı (işçinin iş için gerekli niteliklere sahip olup olmadığı, güvenlik, yasa gereği vb.)
• İşveren tarafından işlenen kişisel verilerin kimlere ve hangi amaçla aktarılabileceğini (üçüncü kişilere, kişisel verileri pazarlayan şirketlere, yasa gereği kamu kurumlarına vb.)
• İşverenin kişisel verileri toplama yöntemi (kamera, telefon, GPRS sistemi, e-mail, internet, üçüncü kişiler, yapılan kişilik testleri vb.),
• İşverenin kişisel veri toplamasının hukuki sebebi (işçinin rızası, yasal yükümlülük, özel üstün yarar vb. ),
• İşçinin kişisel verilerinin işlenip işlenmediğini öğrenebileceği, işlenmişse bu konuda da bilgi talep edebileceği, işlenen verilerin amacına uygun kullanılıp kullanılmadığı,
• İşçinin kişisel verilerinin işlenmesine karşı düzeltme hakkı, silme hakkı, otomatik sistemle işlenmesine itiraz hakkı, vb. hakları olduğu hakkında bilgilendirilir. [11]
İşverenlerin kişisel verileri işlemek için gerekli hukuka uygunluk sebeplerinden birine dayansalar bile aydınlatma yükümlülüğüne uyulmamış olması kişisel verilerin korunması hakkına aykırılık oluşturur.
Aydınlatma işveren tarafından tek tek yapılabileceği gibi, işçilere toplu şekilde yapılması da mümkündür. Örneğin, ilan yoluyla bilgilendirme yapılabilir. İşçilerin kişisel verilerinin işlenmesi hakkında toplu aydınlatma yapıldığında bu aydınlatmanın belli sürelerle tekrarlanması aydınlatmanın amacına ulaşması bakımından daha yararlı olacaktır.
Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından yayımlanmış olan 10.03.2018 tarih ve 30356 sayılı Aydınlatma Yükümlülüğünün Yerine Getirilmesinde Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğe göre “Kişisel veri işleme faaliyetinin açık rıza şartına dayalı olarak gerçekleştirilmesi halinde, aydınlatma yükümlülüğü ve açık rızanın alınması işlemlerinin ayrı ayrı yerine getirilmesi gerekmektedir.”
İşçiye Ait Özel Nitelikli Kişisel Veriler Nasıl Korunmalıdır?
6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun (Kanun) 6 ncı maddesinin (4) numaralı fıkrasında, “Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.” hükmü yer almaktadır.
Bu itibarla Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 31.01.2018 tarihli ve 2018/10 sayılı kararına göre işverenin işçiye ait verilere ilişkin aşağıdaki önlemleri alması gerekmektedir:
1- Özel nitelikli kişisel verilerin güvenliğine yönelik sistemli, kuralları net bir şekilde belli, yönetilebilir ve sürdürülebilir ayrı bir politika ve prosedürün belirlenmesi,
2- Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi süreçlerinde yer alan çalışanlara yönelik,
a) Kanun ve buna bağlı yönetmelikler ile özel nitelikli kişisel veri güvenliği konularında düzenli olarak eğitimler verilmesi,
b) Gizlilik sözleşmelerinin yapılması,
c) Verilere erişim yetkisine sahip kullanıcıların, yetki kapsamlarının ve sürelerinin net olarak tanımlanması,
ç) Periyodik olarak yetki kontrollerinin gerçekleştirilmesi,
d) Görev değişikliği olan ya da işten ayrılan çalışanların bu alandaki yetkilerinin derhal kaldırılması. Bu kapsamda, veri sorumlusu tarafından kendisine tahsis edilen envanterin iade alınması,
3- Özel nitelikli kişisel verilerin işlendiği, muhafaza edildiği ve/veya erişildiği ortamlar, elektronik ortam ise
a) Verilerin kriptografik yöntemler kullanılarak muhafaza edilmesi,
b) Kriptografik anahtarların güvenli ve farklı ortamlarda tutulması,
c) Veriler üzerinde gerçekleştirilen tüm hareketlerin işlem kayıtlarının güvenli olarak loglanması,
ç) Verilerin bulunduğu ortamlara ait güvenlik güncellemelerinin sürekli takip edilmesi, gerekli güvenlik testlerinin düzenli olarak yapılması/yaptırılması, test sonuçlarının kayıt altına alınması,
d) Verilere bir yazılım aracılığı ile erişiliyorsa bu yazılıma ait kullanıcı yetkilendirmelerinin yapılması, bu yazılımların güvenlik testlerinin düzenli olarak yapılması/yaptırılması, test sonuçlarının kayıt altına alınması,
e) Verilere uzaktan erişim gerekiyorsa en az iki kademeli kimlik doğrulama sisteminin sağlanması,
4- Özel nitelikli kişisel verilerin işlendiği, muhafaza edildiği ve/veya erişildiği ortamlar, fiziksel ortam ise
a) Özel nitelikli kişisel verilerin bulunduğu ortamın niteliğine göre yeterli güvenlik önlemlerinin (elektrik kaçağı, yangın, su baskını, hırsızlık vb. durumlara karşı) alındığından emin olunması,
b) Bu ortamların fiziksel güvenliğinin sağlanarak yetkisiz giriş çıkışların engellenmesi,
5- Özel nitelikli kişisel veriler aktarılacaksa
a) Verilerin e-posta yoluyla aktarılması gerekiyorsa şifreli olarak kurumsal e-posta adresiyle veya Kayıtlı Elektronik Posta (KEP) hesabı kullanılarak aktarılması,
b) Taşınabilir Bellek, CD, DVD gibi ortamlar yoluyla aktarılması gerekiyorsa kriptografik yöntemlerle şifrelenmesi ve kriptografik anahtarın farklı ortamda tutulması,
c) Farklı fiziksel ortamlardaki sunucular arasında aktarma gerçekleştiriliyorsa, sunucular arasında VPN kurularak veya sFTP yöntemiyle veri aktarımının gerçekleştirilmesi,
ç) Verilerin kağıt ortamı yoluyla aktarımı gerekiyorsa evrakın çalınması, kaybolması ya da yetkisiz kişiler tarafından görülmesi gibi risklere karşı gerekli önlemlerin alınması ve evrakın “gizlilik dereceli belgeler” formatında gönderilmesi gerekir.
KAYNAKÇA:
Aksoy, H. C. (2010). Kişisel verilerin korunması (medeni hukuk ve özellikle kişilik hakkı yönünden). Ankara.
Aydınlı, İ. (2004). İşverenin Sosyal Temas ve İş İlişkisinden Doğan Edimden Bağımsız Koruma. Ankara.
Beytar, E. (2017). İşçinin Kişiliğinin ve Kişisel Verilerinin Korunması. İstanbul: Onikilevha Yayınları.
BOYDAK, D. A. (2017). İŞYERLERINDE UYGULANAN PARMAK İZLI GIRIŞ KONTROL SISTEMINE HUKUKI BAKIŞ. Türkiye Adalet Akademisi Dergisi.
Erbaş, C. G. (2017). 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Kapsamında İşçinin Elektronik Ortamda Gözetlenmesi. Hacettepe Hukuk Dergisi, 97-108.
Gürsel, D. İ. (2016). İşçinin Kişisel Verilerinin Korunması Hakkı. Ankara: Adalet Yayınevi.
Kaya, D. D. (2011). AVRUPA BİRLİĞİ VERİ KORUMA DİREKTİFİ EKSENİNDE HASSAS (KİŞİSEL) VERİLER VE İŞLENMESİ. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 317-334.
Naz Çağıl Okutan, M. Y. (2018). Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun İş Hukuku ve İşçi – İşveren İlişkisi Açısından Değerlendirilmesi. GSI Articletter Winter 2018.
Pr. Dr. Nuri Çelik, P. D. (2016). İş Hukuku Dersleri. İstanbul: Beta.
[1] (Aydınlı, 2004)
[2] Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Madde 3. www.resmigazete.gov.tr/
[3] (Aksoy, 2010)
[4] (Naz Çağıl Okutan, 2018)
[5] (Gürsel, 2016)
[6] (Gürsel, 2016)
[7] Kişisel Verilerin Korunması Kanunu md.6
[8] (Erbaş, 2017)
[9] (BOYDAK, 2017)
[10] (BOYDAK, 2017)
[11] (Beytar, 2017)