Tıkanan Adalet Sistemimizi Açabilecek Bir Yan Yol; İç Tahkim

Adalet Bakanlığı UYAP Bilişim Sistemi istatistiklerine göre 26.08.2020 tarihi itibari ile 2020 yılı içerisinde tüm Türkiye’de açılan hukuk davası sayısı 1.131.541 iken aynı gün itibari ile tüm Türkiye’de faaliyet gösteren mahkemelerde devam eden hukuk davası sayısı ise 2.188.501’dir.. Bunlara milyonlarca icra takibini de ekleyince adalet sistemimizin ciddi bir şekilde tıkanmış olduğu görülmektedir. Dünyanın en büyük iki adliyesine sahip de olsak hiçbir adliyenin tıkanan bu sistemimizi açmaya yetmeyeceği çok açık bir şekilde görülmektedir. Kilitlenmiş olan adalet sistemimizi açabilmek için Adalet Bakanlığı bir yandan arabuluculuk sistemini devreye alırken diğer yandan günümüzün yükselen yıldızı iç tahkim yolunu parlatmaya çalışmaktadır.

Öncülüğünü İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC)’ın yaptığı iç tahkim sistemini halka açma projesi olarak adlandırılabilecek Med-Arb sistemi kapsamında ISTAC; Haziran 2020’de tüm Türkiye’den 130 Arabuluculuk Merkezi ile işbirliği protokolü imzalamış ve iç tahkimin yurt çapında yaygınlaşması için yoğun bir şekilde eğitim ve tanıtım çalışmaları başlamıştır.

ISTAC tarafından hazırlanan Med-Arb projesi ile ticari uyuşmazlıkların hiç değilse bir kısmının arabulucular aracılığı ile iç tahkim sistemine yönlendirilmesi amaçlanmaktadır. Bu amaç gerçekleşir ve bu uyuşmazlıkların bir kısmı bile tahkime yönlendirilirse uyuşmazlıkların uzman hakemler ile çözümü daha hızlı ve etkili bir şekilde çözülmesi sağlanacak ve mahkemelerin de iş yükün bir nebze olsun rahatlatılacaktır. Ocak 2019-Haziran 2020 aralığında arabuluculuk ile çözülemeyen 85.000 ticari uyuşmazlık olduğu ve önümüzdeki dönemde benzeri sayıların tekrarlanacağı hesaba katılırsa gelecekte tahkime yönlenecek uyuşmazlık sayısında ciddi bir artış olabileceği öngörülüyor.

Peki Med Arb sisteminin ana parçası olan ancak uygulamada pek tanınmayan ve pahalı olduğuna dair kötü bir şöhrete sahip olan iç tahkim nedir ve nasıl işler biraz da buna değinmek gerekiyor.

• İç Tahkim Nedir ?

Tahkim; tarafların aralarında doğan veya doğacak olan uyuşmazlıklarını devletin yargı sistemi yerine seçilecek hakemler aracılığı ile çözülmeleri konusunda anlaşmalarıdır. Tahkim, alternatif bir uyuşmazlık yöntemi olarak kabul edilmekte ise de günümüzde özellikle ticari uyuşmazlıklar açısından asıl çözüm yöntemlerinden birisi olmasına çalışılmaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 412. Maddesine göre; tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşma tahkim sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır.

Kanunun tanımından da anlaşılacağı üzere taraflar aralarında sözleşmeden kaynaklanan veya başka bir ilişkiden doğan bir ihtilafın çözümünü mahkemeler yerine kendi seçecekleri hakem veya hakemlere bırakabileceklerdir.

Yine Kanunu’nun 407.maddesine göre yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenen anlaşmalara Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun hükümleri uygulanacaktır. Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun uygulandığı tahkim uyuşmazlıkları ise iç tahkim olarak adlandırılmaktadır.

• Mahkeme Yerine Neden İç Tahkim ?

Uygulamada tahkim ile ilgilenenlerin bu soruya cevap olarak en çok gösterdiği gerekçe tahkimde hakem seçme olanağının bulunması sebebi ile uzmanlık gerektiren komplike davalara tahkimin daha uygun olmasıdır. Ayrıca tahkimin hızlı olması ve devlet yargılamasındaki gecikmelerden bağışık olması da tahkim yolunu seçmenin avantajlarından birisi olarak görülmektedir.

Ancak bu sayılanların dışında adliyelerin ve devlet yargısının milyonlarca dosya sebebi ile adaleti dağıtabilmek için yeterli ve gerekli şartları kaybetmiş olması ve adalete olan güvenin bu sebeple son derece düşük olması da tahkime başvuru için artık önemli bir gerekçe haline gelmiştir.

Tahkimde uyuşmazlığa bakacak hakemlerin taraflarca seçilebiliyor ve konusunda uzman hakemlerce belirli kurallar çerçevesinde yargılamanın yürütülebiliyor olması, sunulan dilekçelerin okunuyor ve taleplerin değerlendirilebiliyor olması, tahkim duruşmalarında tanıkların gerçek anlamda tanık gibi dinlenebilmesi ve çapraz sorgu yöntemlerinin kullanılabilmesi, uzman tanık getirilerek hakemlerin ikna edilmeye çalışılması ile adalet arayışında taraflara yeterli imkanın sunulması tahkimi, mahkemeler önünde gerçekten de tercih edilir kılacak avantajlardandır.

• İç Tahkim Pahalı mıdır ?

Türk uygulamasında tahkim ile ilgili en önemli önyargı tahkimin pahalı olduğu yönündedir. Evet tahkim bedava veya çok ucuz bir yöntem değildir. Ancak ticari uyuşmazlıklara bakan mahkemeler de bedava değildir ve hatta %7 civarındaki nispi harçları sebebi ile yargılama da ciddi şekilde pahalıdır.

Tahkimde tahkim kurumu seçilmiş ise ödenecek başvuru ücreti ve idari masraflar ile hakem ücretleri ve tarafların yargılama için yaptıkları ulaşım ve kırtasiye masrafları ile ödenen vekalet ücretleri olarak gösterilebilir.

İç tahkimde İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) veya İstanbul Ticaret Odası Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi (İTOTAM) gibi kurumsal merkezler seçildiğinde başvuru sekretarya masrafları için ödencek masrafları internet sitelerinden öğrenmek çok kolay. 50.000 TL’lık bir uyuşmazlık üzerinden bir kıyaslama yapmak gerekirse

• İSTAC’a 300 TL’sı başvuru masrafı, 750 TL’sı idari masraf ve tek hakem için 2.500 TL’sı hakem ücreti olmak üzere toplam 3.550 TL’sı tahkim masrafı bulunmaktadır.

• İTOTAM’a 400 TL’sı başvuru masrafı 1.000 TL’sı idari masraf ve 6.500 TL’Sı hakem ücreti ödenmesi gerekir.

• Asliye Ticaret Mahkemesi’ne ise açılışta 2.000 TL’sı civarında bir peşin harç ve gider avansı yatırılır ve davada haksız çıkan taraf ilave olarak 2.550 TL’sı daha ödeme yapacaktır.

Görüldüğü üzere 50.000 TL’lık bir uyuşmazlıkta ISTAC’da toplam 3.550 TL’sı ödenirken Asliye Ticaret mahkemesinde 2000 TL ile 5000 TL arasında bir maliyet söz konusu olacaktır.

Tahkimde de tahkim giderleri ve masraflar ile vekalet ücretleri hakemler tarafından haksız çıkan tarafa yükletilebilmektedir.

• Tahkim Güvenilir midir ?

Tahkim ile ilgili toplumdaki bir diğer önyargı ise hakemlerin kararlarına güven olmayacağı şeklindedir. Adalet sisteminin içinde olduğu durumu bilmeyen vatandaşların halen daha mahkemelere güven duyması bir dereceye kadar anlaşılabilir.

Ancak Türk Mahkemelerinin iş yükü ve yoğunluğu sebebi ile kilitlenme noktasına geldiği, taraflar için hayati derecede önemli olan uyuşmazlıkların mahkeme açısından görüşen binlerce dosyadan birisi olduğu dikkate alındığında, tahkimin güvenli olup olmadığı yerine mahkemelerin ne kadar güvenli olduğu sorusu da tartışılmalıdır. Bu noktada kanaatimizce tahkimin de en azından mahkemeler kadar güvenilir olduğu söylenebilir.

Esasen kanun koyucu da yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile iç tahkime güvenmeye başlamış ve önceki kanunun aksine yeni Hukuk Muhakameleri Kanunu sisteminde tahkim kararları için gerekli olan tasdik sistemini kaldırmıştır. HMK 436/3. Maddedeki yeni düzenleme ile hakem kararlarının taraflara bildirileceği ve saklamak üzere mahkemeye gönderileceği düzenlenmiştir.

Yine yasanın 439/4. Maddesindeki düzenleme ile hakem kararlarına karşı iptal davasının açılmış olmasının kararın icrasını durdurmayacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme ile İç Tahkim yargılaması sonucunda hakemlerin vermiş olduğu kararların mahkemelerin vermiş oldukları kararlar ile aynı sonuç ve etkiye sahip olduğu ve verildiği anda icra edilebilir kararlardan oldukları söylenebilir.

• Hangi Davalar İç Tahkim Yöntemi ile Çözülebilir.

Burada yine HMK’nın 408.maddesi bize yol gösterecektir. Madde hangi uyuşmazlıkların tahkime uygun olmadığını düzenlenmiş olup yasaya göre Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Doktrinde iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklardan, tarafların sulh ile sonuçlandırabilecekleri davalar anlaşılmaktadır.[1] Ayrıca Borçlar Kanunu[2] ve Ticaret Kanunu’nun[3] bazı özel hükümlerinde tahkim ile ilgili sınırlamalar getirilmiştir.

Bununla birlikte yargı yetkisini kolay kolay kimse ile paylaşmak istemeyen Yargıtay’ımız son döneme kadar maalesef yasada yer almasa bile birçok uyuşmazlığı tahkim kapsamı dışına çıkarmıştı. Örneğin iş hukukundan[4] ve tüketici hukukundan[5] kaynaklanan uyuşmazlıklar ile kira sözleşmesinin tahliye ile ilgili doğan uyuşmazlıkları tahkim kapsamında olmadığı içtihat edilmiştir. Adalet Bakanlığı’nın da tahkime daha sıcak bakması ve tıkanan sistemi açmak için bir ilaç olarak görülmesi de dikkate alındığında yakın zamanda Yargıtay’ın daha da tahkim dostu bir kuruma dönüşeceğini düşünüyoruz.

Güncel olarak baktığımızda inşaat sözleşmeleri, eser ve imalat sözleşmeleri, ortaklık sözleşmeleri, yatırım sözleşmeleri, fikri veya sınai haklara ait lisans sözleşmeleri, distribütör veya tek satıcılık sözleşmelerinde doğabilecek uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğu kabul edilmektedir.

• Tahkim Yöntemi Nasıl Seçilir ? Tahkim’e Başvuru Nasıl Yapılır ?

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 413.maddesine göre tarafların arasında geçerli bir tahkim sözleşmesinin varlığına rağmen uyuşmazlığın taraflarından birisi mahkemeye başvurur ise diğer taraf ilk itiraz olarak tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkânsız değil ise mahkeme davayı usulden reddeder ve uyuşmazlık tahkimde çözülür.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere bir uyuşmazlığın tahkim ile çözülebilmesi için bir tahkim sözleşmesine ihtiyaç vardır. HMK 412’ye göre Tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı olarak düzenlenebileceği gibi ayrı bir sözleşme şeklinde de yapılabilir. Ancak yasaya göre tahkim sözleşmesi yazılı yapılmalıdır. Yazılılık bir geçerlilik şartıdır. Fakat 412/3.madde yazılılık şartını esnetmiştir. Maddeye göre tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması dahi yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, yeterlidir.

Taraflar tahkim sözleşmesi veya şartında tahkim sürecinin kendi seçecekleri hakemler ve tahkim kurallarına göre yürütülebileceğini (ad hoc tahkim) düzenleyebilecekleri gibi İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC), İstanbul Ticaret Odası Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi (İTOTAM) veya Milletlerarası Tahkim Divanı (ICC) gibi tahkim kurumları tarafından bunların kurallarına uygun olarak yürütebileceğini de düzenleyebilirler.

Yine taraflar tahkim yerini, tahkime uygulanacak kuralları ve tahkim dilini sözleşme ile kararlaştırabilirler.

Tahkimde dava; adhoc tahkim kararlaştırıldığı durumlarda davacının hakemini seçip kendi hakemini seçmesini diğer tarafa bildirmesi ile; Kurumsal tahkim seçilmiş ise seçilen tahkim kurumunun kurallarında yazılı şekilde kuruma başvurulması ile açılır ve taraflarca kural ve dil seçilmiş ise yargılama seçilen dil ve kurallara göre yapılır.

Av. Eren Evren

[1] Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.Bası S:5945,

[2] Borçlar Kanunu’nun 262. Maddesine göre Türkiye’de ikamet eden bir alıcı taksitle satış sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkların tahkimde çözülebileceğine dair bir sözleşme imzalayamaz. Fakat alıcı tacir sıfatı ile veya ticari işletmesi için bu işlemi yapmışsa madde uygulanmayacaktır.

[3] Ticaret Kanunu’nun 1271/2. Maddesidir. Maddeye göre deniz yolcu taşıma sözleşmelerinde uyuşmazlık doğmadan önce yapılan tahkim sözleşmeleri geçerli değildir.

[4] Dairemizde, İş Mahkemelerinin yetkisini düzenleyen hükümlerin kamu düzenine dair olduğu, işe iade davaları dışında, tahkim sözleşmelerinin geçerli olmadığı, işe iade davalarında da 4857 Sayılı Kanun’un 20. maddesinin birinci fıkrası gereğince tahkim sözleşmesinin yapılmasının ihtiyari olduğu, tarafların anlaşması halinde uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenebileceği, tahkim sözleşmesi ile İş Mahkemelerinin yetki ve görevinin kaldırılamayacağı yerleşik uygulamadır. (Yargıtay 9.Hukuk Dairesi E. 2016/21367 K. 2017/14609 T. 2.10.2017)

[5] Tüketicinin korunmasını amaçlayan 4077 sayılı kanunun kamu düzeni ile ilgili özel bir kanun olması, bu yasanın 22. maddesi ile tüketici sorunları hakem heyeti olarak bir hakem heyeti oluşturulmasından, yasa koyucunun böylece zımnen özel tahkim yolunu kapadığı, 23.maddesindeki bu kanunun uygulaması ile ilgili her türlü ihtilafların tüketici mahkemelerinde görüleceği şeklindeki hükmünden, görevli mahkemenin yasa ile açıkça belirlendiği ve bu kanunun uygulanmasından çıkan ihtilafların mutlaka tüketici mahkemelerinde veya miktara göre tüketici hakem heyetlerinde bakılması gerektiği, tahkim yolu ile özel hakemler önünde görülemeyeceğinin kabulü gerekir. (YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ E. 2008/6195 K. 2008/12026 T. 20.10.2008)