Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Temerrüdü Ve Sonuçları

Mayıs 28, 2020

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi ülkemizde sıkça uygulama alanı bulan bir sözleşme türüdür. Türk Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesine ilişkin 470. Maddesindeki tanımından yola çıkarak tanım yapmak gerekirse; kat karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin arsasını yükleniciye devretmeyi, yüklenicinin de bu paylara karşılık bağımsız bölümler inşa ederek bina yapmayı taahhüt ettiği bir sözleşmedir.

Görüldüğü üzere, kat karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Arsanın müteahhide inşaata elverişli şekilde devredilmesi gerekir. Devredilen arazi parçasının tapulu olması koşul değildir; sözleşmede tarafların anlaştığı hususların gerçekleşmesine fiilen ve hukuken elverişli olması yeterlidir.

Tarafların sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde anlaşmış olmaları sözleşmenin kurulması açısından yeterlidir, tüm hususlarda anlaşılmış olması gerekmez. Yan edimler hususunda uyuşmazlık yaşandığında hakim işin türüne göre karar verecektir. Ancak ileride sorun çıkmaması adına uyuşmazlık doğabilecek özellikle yapının özellikleri, kullanılacak malzemelerin kalitesi ve paylaşımın ne şekilde olacağı ile yükleniciye hangi koşullarda satış yetkisinin verileceği konularında baştan anlaşma yapılması faydalı olacaktır.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesi TBK’da ve diğer kanunlarda düzenlenmeyen atipik bir sözleşmedir. Bu çalışmada kat karşılığı inşaat sözleşmesinin niteliği, müteahhidin borcu ve temerrüdü ele alınacaktır.

Kat karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Niteliği

Bir kısım görüşe göre kat karşılığı inşaat sözleşmesinin eser sözleşmesi gibi ani edimli (geçici borç ilişkisi doğuran) olarak nitelendirilmesi gerekir. Başka bir görüşe göre de sürekli borç ilişkisi olduğu kabul edilmelidir. Çünkü bu sözleşmenin ani edimli olduğu kabul edilirse, sözleşme dönme ile sona erdiğinde aynen geri verme söz konusu olacaktır. İnşaat sözleşmesinde bu pek mümkün gözükmemektedir. Sözleşmenin fesihle ileriye dönük olarak sonlandırılması durumunda inşaat sözleşmesinin sürekli borç ilişkisi olarak kabulü gerekir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı kararında kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçici-sürekli karmaşığı özelliğini taşıdığı belirtilmiştir.

Sözleşmenin konusu taşınmaz olduğundan, pay devri taahhüdünü içeren sözleşmenin TMK m.706, TBK m. 237, Noterlik K. m.60,89 ve Tapu K. m.26 gereğince düzenleme şeklinde yapılmalıdır. Aranan şekil şartı eser sözleşmesinden farklı olarak geçerlilik şartıdır. Yüklenicinin inşaat yapma borcunun da resmi şekle uygun düzenlenen sözleşmede olması gerekir. Kural olarak sözleşmeyi resme şekle tapu memuru bağlar fakat Noterlik K. m.60 ile taşınmaz satış vaatlerinin noter tarafından yapılabileceği düzenlenmiştir. Yargıtay 24.4.1978 tarihli 1978/4 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile “noterlerce düzenlenen kat mülkiyeti ya da kat irtifakı satış vaatlerinin geçerli olduğu, tapu memurunca düzenlenmesinin zorunlu olmadığı” sonucuna ulaşılmıştır.

Sözleşme geçerlilik şekline uyulmadan yapılırsa daha sonra geçersizlik ileri sürülebilir mi?

Öğretideki baskın görüşe ve Yargıtay’ın kökleşmiş içtihatlarına göre resmi şekle uyulmamasının yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Ancak bazı durumlarda şekle aykırılığı ileri sürmek dürüstlük kuralına aykırılık ve hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilebileceğinden hukuki korumadan mahrum kalacaktır. Bu haller;

Sözleşmedeki edimler yerine getirildikten sonra şekle aykırılığın ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edebilecektir. (HGK 21.3.1986 gün, 86/14-541 E. 257 K.)

Şekil eksikliğini bilerek bu eksikliği kendi yararı için isteyen veya katlanan tarafın, daha sonra bu eksikliğe dayanması dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder.

Taraflardan birisi sözleşmenin ifa olunacağına dair davranışlarıyla, iyiniyetle kendine düşen edimleri yerine getirdiyse, şekil yönünde aykırılığı ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması niteliği taşır ve kanuni korumadan yararlanamaz. Yargıtay 15.HD. T. 8.5.1996, E.1132, K.2486)

Yine Yargıtay HGK’nun 30.4.1997, 97/15-146, K.372 sayılı kararında; ““Taraflar arasında geçerli bir sözleşme olmamakla birlikte taraflar karşılıklı olarak edimlerini ifa etmişlerse yahut yüklenici inşaatı bitirmiş veya çok büyük bir bölümünü yapmış ve arsa sahibi de inşaatın devamı süresince karşı koymamış ve inşaatın yapılmasına rıza göstermiş veya arsa payı yüklenici adına geçirilmiş veyahut taraflar karşılıklı olarak ve kısmen edimlerini ifa etmişlerse, bu takdirde sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz.” şeklinde hüküm kurulmuştur.

Kat karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin İşi Süresinde Bitirememesi – Yüklenicinin Temerrüdü

Temerrüt; borçlunun borcunu zaman bakımından gereği gibi ifa edememesidir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde temerrüde ilişkin özel hüküm bulunmadığı için TBK’nın ilgili genel hükümleri uygulama alanı bulur. Buna göre müteahhidin borçlu temerrüdüne düşmesinin şartları;

Borcun Muaccel Olması

Muacceliyet, alacaklının edimin ifasını talep edebilmesi anlamına gelir. Borcun vadesi gelmediyse, geciktirici şarta bağlandıysa borcun ifası talep edilemez. Borcun vadesi belirlenmediyse makul bir tahammül süresi verilir. Makul sürenin belirlenmesinde somut olaya göre müteahhidin gecikmeden başlayıp, makul tempoda, olağan araçlarla işi tamamlayacağı zaman göz önünde bulundurulur.

Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde işin bitirileceği süre genelde yazılır. Bu süreler genelde inşaat ruhsatının alındığı tarihten de başlar. Ancak müteahhidin bu ruhsatı almak için dürüstlük kuralı gereği kendisinden yapması beklenen işlemleri yapmamış olması sebebi ile sürenin uzamasından müteahhit sorumlu olacaktır.

Edimin İfasının Mümkün Olması

Edimin ifası mümkün değilse müteahhidin temerrüdü söz konusu olmayacaktır. İmkansızlık mevcut ve devamlı olmalıdır. Buradaki imkansızlık, kusursuz sonraki ifa imkansızlığı yani borçlunun sorumlu olmadığı imkansızlığı ifade eder. İfa imkansızlığına; imar durumu kesinleşmeyen bir yere inşaat yapılmasını öngörme, iştirak halinde mülkiyete konu olan arsa üzerinde oybirliği olmadan inşaat sözleşmesine konu olması örnek olarak verilebilir. Borcun ifasının mümkün olması şartı sözleşme kurulduktan sonra aranır.

İhtar

Temerrüt için TBK’nın 117. maddesi gereğince kural olarak ihtarda bulunulmalıdır. Arsa sahibi ihtarla birlikte müteahhide gecikmeye düştüğünü bildirir ve belli tarihe kadar edimin yerine getirilmesini ister. Yine arsa sahibi müteahhide uygun süre verebilir yahut verilmesini isteyebilir.

Bazı durumlarda ihtarda bulunmaya gerek yoktur, bu haller TBK m. 124’te düzenlenmiştir. İlki süre vermenin yararsız olduğu hallerdir. Örneğin; müteahhidin inşaata zamanında başlamaması, açıkça inşaatı tamamlamayacağını bildirmiş olması, terk etmesi vb. durumlardır. Bir diğeri ifanın arsa sahibi bakımından yararsız kalması halidir. Sonuncusu da borcun kesin vadeye bağlandığı haldir. Bu hallerde arsa sahibi ihtarda bulunmadan temerrütten kaynaklanan haklarını kullanılabilir.

Arsa Sahibinin İfaya Hazır Olması

Arsa sahibi ifaya hazır olmalı, kendisi temerrüt halinde bulunmamalıdır. Arsa sahibi, örneğin arsa paylarının devrini taahhüt ettiği halde yerine getirmediyse, müteahhitten bağımsız bölümün teslimini isteyemez.

Müteahhidin Kısmi Temerrüdü

Kısmi temerrüdün gerçekleşebilmesi için edimin bölünebilir olması yahut kararlaştırılan birden çok edimden bir kısmının yerine getirilmiş olması gerekir. Arsa sahibi kısmı ifayı kabule zorlanamamakla birlikte kendi çıkarları doğrultusunda kabul etmesinde herhangi bir engel yoktur. Bununla birlikte, edimin tümüyle yerine getirilmesinde arsa sahibinin menfaati yoksa ve müteahhit için büyük zorluklara sebep olacaksa, teklif edilen kısmi ifa da borcun tümüne yakınsa, arsa sahibinin bunu reddetmesi objektif iyi niyet kurallarına aykırı olacaktır. Böyle bir durumda ifa edilmeyen kısım bakımından temerrüt ve buna bağlı sonuçlar uygulama alanı bulacaktır. Ancak arsa sahibi kabul ettiği kısmi ifanın karşılığını müteahhide iade edecektir. Yani arsa payını devir borcu bölünebilir borç olduğundan ifa edilen kısma karşılık gelen oranda arsa sahibi, arsa payını devretmelidir.

Müteahhidin Temerrüdünün Arsa Sahibi Bakımından Sonuçları

Müteahhidin temerrüde düşmesi sonucunda arsa sahibi kendisine tanınan seçimlik haklarından birini kullanabilecektir. Bunlar;

Aynen İfa ve Gecikme Tazminatı Talebi

TBK’nın 113. Maddesi doğrultusunda arsa sahibi inşaatın tamamlatılmasını talep edebilir, zararın giderilmesini talep hakkı saklıdır. TBK’nın 112. maddesiyle kusur karinesi getirilmiş; borçlunun kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının doğan zararını gidermekle yükümlü kılınmıştır.

Bunun dışında, müteahhit borcunu ifa etmezse arsa sahibi mahkemeye başvurarak kendisinin yetkili kılınmasını talep edebilir. Böylece arsa sahibi ilk sözleşmeye uygun olarak yeni bir yüklenici bulur ve inşaatı ona tamamlattırabilir. İnşaatın arsa sahibince veya üçüncü kişiye tamamlatılabilmesi için işin yapımında müteahhidin kişisel özelliklerinin önem taşımaması, şahsen ifa etmesinin gerekli olmaması gerekir, aksi halde arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi gerekecektir. Ayrıca borcun ifası imkansızsa arsa sahibi aynen ifayı talep edemez.

Eğer arsa sahibi anlaştığı müteahhide sözleşmeden doğan borçlarının tümünü ifa etti ise, ikinci müteahhide ödenecek para, asıl müteahhitten avans olarak istenebilir. Masrafları müteahhide ait olacak şekilde arsa sahibi veya üçüncü kişi tarafından inşaatın tamamlanması halinde, aynen ifanın gerçekleştiği ve bu sebeple müteahhidin arsa paylarının devrini talep edebileceği kabul edilmelidir.

Gecikme tazminatı bakımından müteahhidin kusurlu olması bunun arsa sahibinin malvarlığını zarara uğratmış olması ve zararla gecikme arasında illiyet bağının olması gerekmektedir. Gecikme tazminatının sözleşmede kararlaştırılmış olması gerekmez. Arsa sahibinin gecikmeden doğan zararları; fiili zarar ve yoksun kalınan kazançtır. Fiili zarar arsa sahibinin edimini vaktinde elde edeceği inancıyla doğrudan doğruya uğradığı zararlardır. Yoksun kalınan kazançsa elde edilmesi planlanan menfaattir. Hukuk Genel Kurulu’nun gecikme tazminatına ilişkin verdiği kararlara göre gecikme tazminatında bir üst sınır olmamalıdır.

İfadan Vazgeçilerek Müspet Zararın Tazmini Talebi

Müspet zarar alacaklının ifaya yönelik menfaatidir. Başka bir deyişle, sözleşme zamanında ve gereği gibi ifa edilseydi muhtemel malvarlığı ile sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklanan malvarlığındaki fark müspet zarardır. Alacaklının yoksun kaldığı kar, 3. kişilere ödenen cezai şart, yapılan harcamalar ve masraflar da müspet zararın içindedir. Öğretide tartışmalı olmakla birlikte; bağımsız bölümlere ilişkin piyasa rayiç bedelinin müspet zararın kapsamında kabul edilmesi halinde arsa sahibinin zenginleşmesi sonucu doğacağından bu kapsamda değerlendirilmemelidir.

Aynen ifadan vazgeçerek müspet zararının tazminini isteyen arsa sahibi bu talebini müteahhide derhal bildirmelidir. Müspet zararın tazmininin istendiği halde sözleşmesel ilişki sona ermemektedir ayrıca müteahhidin temerrüde düşmede kusurunun olması şarttır.

Sözleşmeden Dönülerek Menfi Zararın Tazmini Talebi

Seçimlik haklardan biri de ek sürenin faydasız kalması halinde sözleşmeden dönme hakkıdır ki bu halde müteahhidin kusur durumu önem arz etmemektedir. Menfi zarar, arsa sahibi sözleşmeyi yapmamış olsaydı uğramayacağı zararı ifade eder. Fiili zararlar ile kaçırılan fırsatlar bu kapsamdadır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 125. Maddesi gereğince sözleşmeden dönme halinde edimlerin ortadan kalkması ve ifa edilen edimlerin iadesi söz konusu olmaktadır. İnşaat sözleşmelerinde geri verme söz konusu olamayacağından arsa sahibinin malvarlığındaki artış yani müteahhidin yapmış olduğu inşaatın değeri geri verilir. Burada önem arz eden husus arsa sahibinin malvarlığında artış olmasıdır.

Yargıtay, dönme beyanının karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuç doğuracağını kabul etmekte ancak karşı tarafın dönmeyi kabul etmemesi halinde mahkeme kararıyla dönmenin haklı nedene dayanıp dayanmadığının tespitinin gerektiğini kabul etmektedir. Dönme beyanı tek taraflı ve bozucu yenilik doğuran bir hak olduğundan beyanın karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuçlarını doğurması şüphesizken kanaatimce karşı tarafın kabulüne bağlı olmaması gerekir.

Dönme halinde müteahhit yaptığı işin karşılığında bağımsız bölümlerin kendisine tescil edilmesini isteyebilir mi?

1984 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre inşaatın büyük kısmı bitmişse (%85-90) ve arsa sahibi talep ettiyse dürüstlük kuralı gereğince ileriye etkili fesih uygulanabileceği yönünde. Kararda açıklık bulunmamakla birlikte, ileriye etkili feshin kabul edildiği durumda müteahhidin tamamlanan kısımla orantılı şekilde kat karşılığını talep edebileceğinin kabulü gerekir.

Nitekim Yargıtay 15. HD, 2003/4795 E., 2004/1968 K., 07.04.2004 tarihli kararında ; “Bahse konu içtihadı birleştirme kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. İşin eksik bırakıldığı oranda yüklenici tapu almaya hak kazanamayacaktır. Bir örnek verilmek gerekirse işi tamamlasaydı yüklenici on adet bölüm alacak ise ve yüklenici işi terk ettiğinde yaptığı işin tamamı tüm işin %80’i ise bu halde ileriye etkili fesihte yüklenici 8 adet bölümün tapusuna hak kazanmış olacaktır.” şeklinde hüküm kurulmuştur.

Benzer olarak, Yargıtay 15. HD, 2008/69 E., 2009/103 K., 16.01.2009 tarihli kararında; “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 25.01.1984 gün, 1983/3 Esas ve 1984/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, ileriye etkili olarak feshine mahkemece karar verilmiş olması veya sözleşmenin, taraflarının iradelerinin birleşmesi sonucu taraflarca, ileriye etkili olarak sonuç doğurur şekilde feshi halinde yüklenici, sözleşme uyarınca kendisine verilmesi gereken bağımsız bölüm ya da bölümlerin adına tapuya tescilini veya ifa yerine geçen olumlu zarar kapsamında bedelini, arsa sahibinden talep edebilir.” şeklinde hüküm kurulmuştur.

Sözleşmeden dönülmesi halinde müteahhitten pay edinen üçüncü kişinin tescili ne olacak?

Uygulamada arsa sahipleri müteahhide verilecek bağımsız bölümleri inşaat bitmeden devretmekte, müteahhitlerde finans gücü sağlamak amacıyla bu bölümleri üçüncü kişilere satıp devretmektedir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları müteahhide yapılan devir işleminin inşaat bitmeden gerçekleşmesi sebebiyle “avans” niteliğinde olduğu bu sebeple müteahhit mülkiyeti edinemeyeceğinden üçüncü kişilerin iyiniyetli kabul edilemeyeceği yönündedir. (Yargıtay 23. HD., E. 2017/2892 K. 2019/5214 T. 10.12.2019 – Yargıtay 23. HD., E. 2016/1583, K. 2017/1640 HD, 1.6.2017 T.) İnşaat tamamlanmadığında devir sebepsiz kalacak böylece tescil baştan itibaren yolsuz hale gelecek ve tapuların iadesi her zaman istenebilecektir. Yargıtay’a göre üçüncü kişilerin kazanımlarının TMK madde 1023 kapsamında korunması da söz konusu değildir, henüz tamamlanmayan bağımsız bölümü satın alan kişinin bunu bilmemesi hayatın olağan akışına aykırıdır. (YHGK, E. 1995/1-15, K. 1995/70, T. 15.02.1995 – Yargıtay 23. HD., E. 2017/2892 K. 2019/5214 T. 10.12.2019) Konuyla ilgili Anayasa Mahkemesi 2. B., B. 2014/10761 13.9.2017 tarihli kararında üçüncü kişinin zararını yükleniciden talep edebileceği, Yargıtay’ın söz konusu uygulamasının üçüncü kişilerinin mülkiyet hakkının ihlali olmadığı yönünde karar vermiştir.

Kanımızca, tapuda şerh edilmiş bir kat karşılığı inşaat sözleşmesine güvenerek müteahhitten bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin iyiniyetlerinin TMK’nın 1023. maddesine göre korunması gerekmektedir. Zira yukarıda da açıklandığı üzere tescil, sözleşmeden dönülmesiyle birlikte yolsuz hale gelmektedir. Üçüncü kişi sicile dayanarak ayni hak edindiği anda tapu sicili gerçek hak durumunu yansıtmaktadır. İnşaat henüz tamamlanmadan müteahhide payların devrini gerçekleştiren arsa sahibinin; payın üçüncü kişilere devri halinde, üçüncü kişinin kazanımının tapu siciline güven ilkesine göre korunacağını bildiğinin ve riski göze aldığının kabulü daha isabetli olacaktır.

SONUÇ

Kat karşılığı inşaat sözleşmesine uygulamada çoğunlukla rastlanmaktadır. Sözleşme ile müteahhit iş sahibinin arsasına bina yapmayı, arsa sahibi de kararlaştırılan bağımsız bölümleri müteahhide devretmeyi taahhüt etmektedir. Sözleşmenin noterde düzenleme şeklinde yapılması geçerlilik şartıdır. Fakat sözleşmenin şekil şartına uyulmadığının ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması sonucu doğurduğunda ve dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiğinde hukuki korumaya tabi olmayacaktır. Müteahhidin sözleşmeden doğan borçlarını yerine getirmemesi durumunda, müteahhit temerrüde düşecek ve arsa sahibi TBK madde 125’e göre seçimlik haklarından birini kullanabilecektir. Müteahhidin temerrüde düşmesinin koşulları; borcun muaccel olması, ifanın mümkün olması, ifaya yönelik kural olarak ihtarda bulunulmuş olması ve arsa sahibinin ifaya hazır olması gerekmektedir. Müteahhidin temerrüdü halinde arsa sahibi, aynen ifa ve gecikme tazminatını, ifadan vazgeçerek müspet zararının tazminini, sözleşmeden dönerek menfi zararının tazminini talep edebilir.

Av. Eren Evren Stj. Av. Su Evrim Şanal