Muvazaalı Alt İşveren İlişkisi

İşverenlerin İş ve Sosyal Güvenlik mevzuatının gerektirdiği bir takım yükümlülüklerden kurtulmak adına kendi yaptıkları işleri muvazaalı bir şekilde alt işverene devrederek hileli bir taşeron ilişkisi kurdukları sık rastlanılan bir durumdur.  Muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak kasdı ile aslında gerçek olmayan bir durumu gerçekmiiş göstermeleri ancak kendi içlerinde bu duruma uygun davranmamalarıdır. Borçlar Kanunu’nun 19.maddesi’ne göre; Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.

Muvazaanın iş hukukuna yansıması genellikle alt işveren/ taşeron ilişkilerinde söz konusu olmaktadır. İşverenler kendileri tarafından kendi işçileri ile yapılması gereken asıl işi, araya üçüncü bir kişi (taşeron) koyarak yaptırmakta ve aslında işverene bağlı olması gereken işçiler görünürde alt işverene(taşerona) bağlı görünmektedir.

İş Kanunu’nun 2/6 ve 7.maddelerine göre;

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Ancak İş Kanunu 2/7.maddenin bir istisnası Belediyeler Kanunu’nun 67.maddesinde yer almaktadır. Belediye’lerin kamu hizeti gördükleri, verdikleri tüm hizmetller için memur istihdam etmelerinin çok zor ve hatta imkansız olduğu ve hizmetlerin nerede ise tamamının asıl iş kapsamında olduğu dikkate alınarak Belediyelere bir kolaylık tanınmıştır.Şöyle ki;  Belediyeler Kanunu’nun 67.maddesine göre; Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.

Bu açıklamaların ışığı altında; Belediyeler Kanunu izin vermesi ile asıl işin alt işverene verilebileceği kabul edilmektedir. Ancak asıl iş alt işverene verilebilir ise de; Belediyelerin bu ilişki üzerindeki kontrol hakları nereye kadardır ?

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 05.11.2015 Tarih v 2015/21977 E ve 2015/31230 K sy kararında bu hususlar tartışılmıştır. Yargıtay kararına konu olan olaylarda;

Davacı vekili; müvekkilinin 01/01/2012 tarihinden itibaren Belediye Veteriner İşleri Müdürlüğü’nde yönetici olarak çalıştığını, belediye ile diğer davalı şirket arasındaki taşeron ilişkisi nedeniyle müvekkilinin sigortasının diğer davalı ortaklığı adına bulunduğunu, davalı belediye ile firma arasında işçi temini ilişkisi kurulduğunu, asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşturulduğunu, davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren konumunda bulunan davalı belediyenin işçisi olarak kabulü gerektiğini, iş akdinin hiçbir gerekçe gösterilmeden 31/12/2014 tarihinde sonlandırıldığını, yazılı bir fesih bildirimi de yapılmadığını, bu nedenle feshin geçersizliğini, müvekkilinin işe iadesini ve buna bağlı hakların tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı belediye vekili; Belediye Veteriner İşleri Müdürlüğünce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca Ev ve İşyerlerinde Haşere mücadelesi, ilaçlama, başı boş hayvanların toplanması ve rehabilitasyonu hizmet alım işi altında 09/11/2012 tarihinde yapılan açık ihale usulü ile diğer davalı uhdesinde bırakıldığını, davacının yüklenici firma tarafından yönetici statüsünde değil, ekip sorumlusu statüsünde 01/01/2013 tarihinde işe alındığını, yüklenici firmaların ihale süreçlerinde çalıştırdıkları personelleri ile olan iş ilişkilerinin belirli süreli olduğunu, işin süreli iş sözleşmesi niteliğinde olması nedeniyle yüklenici firma ile aralarında bulunan sözleşme gereği 31/12/2014 tarihinde sona erdiği savunulmuştur.

Mahkemece feshin yazılı yapılmadığı gerekçesiyle geçerli nedene dayanmadığı, davalı şirkete verilen işin asıl iş niteliğinde olduğu bu nedenle Belediye’deki işine iadesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının işe iadesine, işe iadenin mali haklarından her iki davalının sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

Dosyayı inceleyen Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’ne göre;

Somut olayda davacının iş sözleşmesinin feshi konusunda yazılı bildirim yapılmadığı, feshin haklı nedene dayandığının da iddia ve ispat edilmediği dikkate alındığında feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir. Yine objektif esaslı unsurlarının bulunduğu kanıtlanmadığından iş sözleşmesinin belirsiz süreli kabulü de dosya içeriğine uygundur.

Mahkemece davalı alt işveren görünen ortaklığa devredilen işin asıl iş niteliğinde olduğu gerekçesiyle davalılar arasında muvazaa bulunduğuna kanaat getirmiştir. Davalı Belediye ile ortaklık arasında açık ve kapalı alanlarda haşere mücadelesi ilaçlama ve başıboş hayvanların toplanması ve rehabilitasyonu hizmetinin sağlanması konusunda sözleşme yapıldığı, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesi dikkate alındığında mahkemenin muvazaayı kabul gerekçesi yerinde değildir. 

Davalılar arasında hizmet alım sözleşmesine ekli teknik şartnamenin çalışacak personelden istenen özellikler başlıklı kısmının 18. maddesinde firmanın verim alınamayan personeli çıkarma veya değiştirme işlemi için idareden muvafakat alınacağı aksi takdirde işçi çıkaramayacağı ve değiştiremeyeceği düzenlenmiştir. Buna göre davalı Belediye’nin kendi bünyesinde kimin çalışacağını yine kendisinin belirlediği, hizmet alım sözleşmesinin işçi teminine yönelik olduğu, gerçek anlamda işverenin davalı Belediye olduğu, bu nedenle davalılar arasına asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu sebeple Mahkeme kararı ortadan kaldırılarak Davacının Belediye nezdinde işe iadesine ve işe iadenin diğer sonuçlarına karar verilmiştir.

————————–

SONUÇ

1- İşverenin asıl işi bölünerek alt işverene verilemez. Asıl işin alt işverene verilmiş olması halinde muvazaalı alt işveren ilişkisi doğar. 

2- Belediyeler Kanunu’nun 67.maddesine göre Belediyeler asıl işlerini alt işverene verebiilir. 

3- İşin alt işverene verilmesi durumunda; hangi işçinin çalışacağının, işçilerin işe alım ve işten çıkarma süreçlerinin asıl işverenin onayına bırakıldığı durumlarda alt işveren ilişkisinin olmadığı, işçi teminine yönelik işlem yapıldığı kabul edilerek muvazaalı alt işveren ilşkisi kabul edilir

4-Alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulü halinde; işe iade davasında işçi asıl işverene iade edilir.